组图｜向“智”而行，在西安感受数字科技力量

本文认为，如果涉及到绝对事由，例如商标缺乏显著性以及具有不良影响，那么基于商标法赋予商标行政机关的主动审查的要求，因事关公共利益，即便申请人、异议人未提出相应法律主张，商标行政机关也可以主动予以考量。

从这个意义上讲，不存在改革违反宪法，或宪法阻滞改革的问题。改革与宪法是派生、共进的关系，宪法是改革的产物，对改革具有一定预见性。

[32] 江国华：《实质合宪论：中国宪法三十年演化路径的检视》，《中国法学》2013年第4期。在被修改前，该宪法条文一般是符合现实需要的，而到决定改革时，正是由于其已经不适应现实和发展的要求。允许外国的企业在中国投资并进行各种形式的经济合作等等。当前执政党关于改革只有进行时没有完成时的战略判断表明，改革仍在并将继续进行，由此，我们也远未到告别改革宪法的时候。[31]还有学者指出这是宪法为回应试错性社会变革的压力而以事后确认为基本手段不断调试自身的过程，实质是合宪的。

[19] 王磊：《宪法如何面对未来？——修宪与宪法的稳定性和连续性》，《中外法学》2005年第1期。如果说从十一届三中全会开始，通过改革的国家建设一直备受关注的话，那么自十八大以来，全面深化改革和全面依法治国并举，执政党明确指出：全面依法治国是国家治理领域一场广泛而深刻的革命，依法治国首先是依宪治国，依法执政关键是依宪执政——可谓正坚定走向通过宪法的国家治理。欧洲法院判决认为：搜索引擎公司在性质上是个人数据的控制者(Data Controller)，因此Google负有删除相关搜索链接的义务。

不能不说这种做法存在对自由主义的潜在威胁。而且以荷兰为代表的某些欧盟国家的法院在裁判被遗忘权的案件时，也比欧洲法院更重视表达自由的价值。从法益角度看，被遗忘权似乎是无可厚非的。根据该提案第17条的规定，被遗忘权是指在一些特定情形下，数据主体(尤其当数据主体是儿童时)有权要求数据控制者删去和拒绝传播关于他们数据。

实际上，被遗忘权源自感性和欲望自由的滥用之后的保护需求，其实践无益于人类自主自由的增强。因此，在靓丽的权利外衣庇佑之下的支配性监管目标之达成，则必然要付出相当的社会成本，首当其冲的代价的就是自由。

如果不将被遗忘权的效力全球化，相关法益的保护就纯属形式主义，欧盟由此陷入进退维谷的境地。首先，被遗忘权的实际效果并不像其名称那样绝对。而互联网使人与人、事件与事件、行为与行为之间的联络更加紧密，也就加强了这种因果联系存在的范围与程度。[14]尽管无法预知欧盟能否为被遗忘权提供更好的效力论证，但在今后很长一段时间里，被遗忘权的全球效力都只能是一种事实性的强制力。

如果Google Spain案的原告在未来从政成为公众人物，其过往财务状况报道就会成为对公共政治生活有价值的资料，但那时公众将无法通过搜索引擎发现相关信息。关键在于，欧洲法院几乎是武断地指定搜索引擎公司而非新闻媒体负有相关义务，甚至非常任性地宣布了这种义务的程度。无支配的自由可通过两种方式得到加强，或是让人们拥有平等的权力，或是通过一种法律制度阻止人们互相支配，而该法律制度本身也是非支配性的。动物的任性受到病理学的规定，而自由的任意则可以独立于感性冲动而受到规定。

搜索引擎是没有人性的机器理性，其功能预设是快捷提供更多更准确的与索引词相关的信息。但总体而言，被遗忘权对自由权的威胁并不像2014年Google Spain案刚判决时担忧得那么严重，尤其是被普遍担忧的被遗忘权对表达自由的损害。

2005年个人信息保护法示范法草案学者建议稿首次提出消除已储存的个人信息，使其不能重现的删除权。首先，我国互联网经济的内向特征决定了我国相关制度逻辑应是自发性的。

[11][美]威廉姆·戴维德：《过度互联：互联网的奇迹与威胁》，李利军译，中信出版社2012年版，序言第14页。信息隐私保护基本没有独立规范地位，信息自主更是难觅踪迹。第二，被遗忘权成为实证权利的方式也是激起法律争议的主要原因。例如日本最高法院在2017年2月判决驳回了四起要求Google删除诽谤评论的案件，其中包括用户在Google Maps上对诊所留下的差评，以及一位用户要求从搜索引擎结果列表中删除其因儿童色情指控被定罪的信息。而我国相关规范中未涉及删除的彻底性与义务主体的广泛性未必也是缺陷。(2)过程的支配性，监管过程缺乏外在的参与和制约。

[26]Abraham L. Newman, What the Right to Be Forgotten Means for Privacy in a Digital Age，347 Science 507-508(2015). [27]参见徐立：《法律自律论》，《中国法学》2014年第6期，第57页。但不可否认，被遗忘权对包括表达自由在内的自由权已经形成了现实威胁。

我国个人信息保护应更均衡地对待安全、效率、隐私、自由等价值，不必在被遗忘权建构问题上必亦步亦趋。现在看来似乎有很多补救方法。

由于欧盟被遗忘权仅针对搜索引擎的运营者，而以百度为代表的中国搜索引擎企业在大陆以外的业务量非常有限。因为被遗忘权的效力推广依靠的是严苛的经济惩罚手段，而非法律和道德层面的论证与说服。

当然，这并不能完全归咎于搜索引擎公司。该权利最早出现在德国联邦宪法法院1983年人口普查案(Volksz?hlung)判决中。尤其是以分散式存储和处理技术为基础的大数据模式导致了人际关联的过度紧密。《民法总则》第111条规定自然人的个人信息受法律保护，但我国并没有选择通过确立个人信息权抵御国家权力的干涉或者防范数据企业的支配。

[3]王弼注、楼宇烈：《老子道德经注校释》，中华书局2008年版，第93页。在大数据时代，把控制作为隐私保护的基础很可能是一种错位的信任(Misplaced Confidences)。

通过人名等检索词进行搜索会得到看似并无关联的结果，但加总后即可对个体形成数据画像。无支配自由并不反对国家权力的干涉，反而给予国家权力适度的空间，只是要求干涉是非专断的，注重在国家权力和个人自由之间的平衡。

但这种权利并非源于传统的自然权利，而是欧盟司法创生和强力推行的产物。如果变换其他检索字符串(search string)，依然可能发现该信息。

毋庸讳言，我国公民隐私权等的权利保护机制的确需要改进，但欧盟设置权利壁垒导致互联网经济裹足的做法未必就值得我们学习。本文将以政治哲学的三种自由传统[16]为理论基础，以由被遗忘权引发的关于自由的实质性分歧为切入点，从自由权、法律自由以及自由精神三个层次进行论述。[2]参见刘文杰：《被遗忘权：传统元素、新语境与利益衡量》，《法学研究》2018年2期，第24-41页。人类社会发展总体而言就是联系日渐紧密的过程。

并重视对无关、过时、不准确且对数据主体不利的信息的屏蔽或删除规制。参见孙南翔：《从限权到赋权：面向未来的互联网贸易规则》，《当代法学》2016年第5期，第134页。

互联网极大地改变了人类的生活方式和交往模式，对人的自由实践以及国家与个人关系提出了新的挑战。[25] 在上述的政治哲学理论背景下，被遗忘权的实际效力明显有违无干涉、无支配的自由理念。

欧盟的强力推行只是使其他国家处理欧盟公民数据时遵循其数据保护法设定的规范。第一，被遗忘权最初只是一种地方性和例外性的道德主张。